Une augmentation de capital par prélèvement sur la prime d’émission avec des capitaux propres négatifs est-elle possible ?
Une société doit disposer, à la date d’attribution définitive des actions gratuites, de réserves, primes d’émission ou bénéfices d’un montant suffisant pour libérer les actions émises. L’hypothèse de capitaux propres négatifs ou l’obligation d'avoir des capitaux propres positifs ne semble pas être une condition de validité de l’opération. La loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (DDADUE) et la modification de certains articles du code de commerce ne remettent pas en cause cette doctrine (CNCC, EJ 2023-45, mars 2024).
La loi DDADUE a modifié, notamment, le traitement de la situation dans laquelle les capitaux propres d’une société deviendraient inférieurs à la moitié du capital social.
La société est tenue, au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de reconstituer ses capitaux propres à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social ou de réduire son capital social du montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié de son montant (et non plus d’un montant au moins égal aux pertes non imputées sur les réserves). Si elle ne le fait pas, une demande de dissolution de ladite société peut être effectuée par tout intéressé.
Lorsqu'une réduction du capital social (sans pour autant que ses fonds propres aient été reconstitués) est suivie d'une augmentation de capital, la société doit se mettre en conformité avant la clôture du deuxième exercice suivant cette augmentation.
Selon la CNCC, une augmentation de capital effectuée dans une SA par prélèvement sur la prime d’émission avec, par ailleurs, des capitaux propres négatifs, reste possible malgré les changements induits par la loi DDADUE.
La loi DDADUE a assoupli les règles en cas de perte de la moitié du capital souscrit
Le code de commerce était plus restrictif que les textes européens en la matière
La loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture, dite « loi DDADUE », a modifié certains articles du code de commerce (loi 2023-171 du 9 mars 2023, JO du 10).
La Commission des études juridiques de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) précise que cette loi a modifié, notamment, le traitement de la situation dans laquelle les capitaux propres d’une société anonyme (SA) ou d’une société par actions simplifiée (SAS) deviendraient inférieurs à la moitié du capital social (c. com. art. L. 225-248).
Le législateur a, en effet, considéré que le droit français était plus restrictif que le droit de l’Union européenne concernant le pouvoir de l’assemblée générale de choisir d’autres mesures que la seule dissolution anticipée de la société, en cas de perte de la moitié du capital souscrit (exposé des motifs de l'article 10 de la loi DDADUE).
L'exposé des motifs est la partie d'un projet de loi ou d'une proposition de loi, ou d'un acte réglementaire, qui indique de manière simple et concise, les raisons pour lesquelles ce texte est adopté/proposé.
Il convenait, dès lors, de modifier la nature de la sanction de la dissolution, en la remplaçant par l’obligation d’apurer les pertes par une réduction du capital social, jusqu’à un minimum. Si cette réduction est effectuée, alors il n’y aurait plus de sanction de dissolution, malgré le fait que les capitaux propres ne soient pas égaux ou supérieurs à la moitié du capital social.
Réduction du capital social afin que les capitaux propres soient au moins égaux à la moitié du capital
En conséquence, le deuxième alinéa de l’article L. 225-248 du code de commerce a été modifié, en permettant désormais que le capital social soit réduit du montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié du capital et non plus d’un montant au moins égal aux pertes qui n’ont pas été imputées sur les réserves.
Ainsi, si, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social alors que le capital social de la société est supérieur au seuil fixé par décret en Conseil d'État en fonction de la taille de son bilan (voir ci-après), la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant cette échéance, de réduire son capital social, sous réserve qu'il soit supérieur ou égal à 37 000 € (c. com. art. L. 224-2), pour le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil (c. com. art. L. 223-42, al. 4 nouveau).
Le seuil de capital social est égal (décret 2023-657 du 25 juillet 2023, JO du 26) :
-pour les sociétés pour lesquelles les dispositions législatives et réglementaires n’imposent pas de capital social minimal, à 1 % du total bilan de la société, constaté lors de la dernière clôture d’exercice ;
-pour les autres sociétés, à la valeur la plus élevée entre 1 % du total du bilan de la société constaté lors de la dernière clôture d’exercice et le montant de capital social minimal associé à sa forme sociale, en application de l’article L. 224-2 du code de commerce (37 000 € ; voir ci-avant) ou du règlement (CE) 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (120 000 € ; règlt précité art. 4), montant en deçà duquel le capital social ne peut être ramené.
Réduction du capital social suivie d'une augmentation de capital
Lorsque la société a réduit son capital social (voir ci-avant) sans pour autant que ses fonds propres aient été reconstitués et procède par la suite à une augmentation de capital, elle se remet en conformité avec les dispositions précitées avant la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel a eu lieu cette augmentation (c. com. art. L. 223-42, al. 5 nouveau).
Conséquences sur le non-respect de la réduction de capital
La Commission des études juridiques de la CNCC attire l’attention sur le fait que le quatrième alinéa de l'article L. 225-248 du code de commerce n’impose pas que les capitaux propres redeviennent supérieurs à la moitié du capital social mais rend obligatoire, si l’échéance mentionnée au deuxième alinéa n’a pas été respectée par la société, une réduction de capital jusqu’à un seuil fixé par décret (voir ci-avant), indépendamment du montant des capitaux propres et de leur situation par rapport au capital social au moment de cette réduction de capital.
D’ailleurs, le sixième alinéa nouveau (anciennement quatrième alinéa) a été modifié, de telle sorte qu’il est fait référence non plus au deuxième alinéa (à savoir l’obligation de reconstitution des capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social) mais au quatrième alinéa nouveau.
Ainsi, si la société ne procède pas à la réduction de capital jusqu’au seuil, une demande de dissolution de la société peut être effectuée par tout intéressé. Cette demande peut également être formée par tout intéressé, dans l’hypothèse où aucune assemblée générale n’a été convoquée pour décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société.
Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu (c. com. art. L. 225-248).
Émission d'actions gratuites dans une SA à l'aune de la loi DDADUE
Quid d'une augmentation de capital d'une SA par prélèvement sur la prime d'émission, avec des capitaux propres négatifs ?
Dans ce contexte, la Commission des études juridiques s'est interrogée sur les conséquences de ces modifications dans le cas d'une SA qui procéderait à une augmentation de capital par prélèvement sur la prime d’émission, en ayant des capitaux propres négatifs.
Pour répondre à cette question, la Commission a étudié les effets de la nouvelle rédaction de l'article L.225-248 du code de commerce, issue de la loi DDADUE, sur son analyse.
S'agissant des opérations sur les capitaux propres, la Commission des études juridiques s'est, par ailleurs, prononcée sur la distribution de dividendes sans avoir doté la réserve légale à hauteur de 10 % au moins du capital social (voir RF Comptable 528, notre article « Ne pas avoir doté la réserve légale à hauteur de 10 % du capital social n’empêche pas de distribuer des dividendes, sous conditions », juillet-août 2024).
Position de la Commission des études juridiques avant l’entrée en vigueur de la loi DDADUE
La Commission avait estimé, sur la base de l’ancienne version de l’article L. 225-248 du code de commerce, que rien ne semblait interdire l’opération telle qu’elle était envisagée par la société, étant donné que cette opération ne modifie pas les capitaux propres mais qu’elle augmente le capital susceptible d’être utilisé pour la réduction de capital pour les pertes non imputées sur les réserves à l’issue du délai de régularisation.
Position de la Commission des études juridiques depuis l’entrée en vigueur de la loi DDADUE
La Commission considère, après analyse de la nouvelle rédaction de l’article L. 225-248 du code de commerce, que cette conclusion est toujours valable pour les mêmes motifs.
Certes, cette opération ne modifie pas les capitaux propres de la société et, s’ils sont négatifs au moment de l’augmentation de capital, la société ne pourra pas appliquer le deuxième alinéa modifié.
Néanmoins, cette augmentation de capital va permettre d’utiliser une base de capital social plus élevée, afin de réaliser la réduction de capital prévue aux quatrième et cinquième alinéas (voir ci-avant).
Afin d'expliciter sa décision, la Commission a reproduit l'extrait du passif d'un bilan ci-dessous.
BILAN (extrait du passif) | |
|---|---|
Exercice N (en €) | |
Capital social | 41 514 758 |
Primes d'émission | 270 339 301 |
Réserve légale | 1 004 665 |
Réserves réglementées | 180 545 |
Report à nouveau | - 395 885 497 |
Résultat de l'exercice | 10 785 094 |
Subvention d'investissement | 0 |
Provisions réglementées | 21 617 920 |
Capitaux propres | - 50 443 214 |
Total Bilan | 116 356 574 |
La Commission prend comme hypothèse que l’exercice N est le deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et que l’augmentation de capital envisagée n’a pas encore été réalisée.
La société est donc tenue, selon le quatrième alinéa (de l'article L. 225-248 du code de commerce), jusqu’à la clôture de l’exercice N + 2, de réduire son capital social à une valeur inférieure ou égale à la valeur la plus élevée entre 1 % du total bilan (1 163 566 €), constaté lors de la dernière clôture, et le montant de capital social minimal (37 000 €). En l’occurrence, si elle effectue cette réduction en N + 1, la société est tenue de réduire son capital social à 1 163 566 € et le capital social ne pourra pas être inférieur à 37 000 €.
Si l’augmentation de capital envisagée est effectuée après la réduction de capital évoquée précédemment, et que cette dernière n’a pas permis la reconstitution des fonds propres, la société aura jusqu’à la clôture du deuxième exercice qui suit celui au cours duquel a eu lieu cette augmentation pour réaliser une réduction de capital social conformément au quatrième alinéa.
