MiCA : la première pierre de l’édifice réglementaire européen des marchés de crypto-actifs
Faustine Fleuret
Présidente et directrice générale
de l’Association pour le développement des actifs numériques (ADAN)
Depuis plus d’une décennie, les technologies « blockchain » et les crypto-actifs sont au cœur d’un changement de paradigme général. De l’Internet de l’information (« le Web 2 »), nous nous acheminons vers l’Internet de la valeur (« le Web 3 »). Cette route, pavée principalement par de nouveaux acteurs, n’est pas tracée au travers d‘un « far west règlementaire » comme cela est souvent entendu. Au contraire, la structuration et l’institutionnalisation de la « crypto » s’opèrent en parallèle de la construction d’une réglementation européenne ambitieuse et précurseure. Le présent article est consacré au règlement européen Market in crypto assets « MiCA », qui constitue une première pierre à cet édifice.
Le règlement européen MiCA propose de mettre en place un régime harmonisé autour des crypto-actifs.
MiCA se concentre sur les nouveaux objets numériques et exclut de son périmètre les actifs qualifiés juridiquement, comme les instruments financiers.
L’Union européenne consacre le nouveau régime des crypto-assets service providers (CASP) et reprend largement les exigences appliquées aux entreprises d’investissement, qu’il s’agisse du socle commun de règles à tous les CASP ou des obligations spécifiques selon les services.
Le règlement MiCA qui, selon nos informations, devrait paraître au JOUE en janvier 2023, serait mis en place en deux temps jusqu'en 2025.
Les sujets de la finance décentralisée, les jetons non fongibles et le traitement environnemental des crypto-actifs, scrutés par les acteurs du secteur, feront partie des axes d'évolution de la réglementation proposée.
MiCA : une nouvelle réglementation européenne pour les marchés de crypto-actifs, aux inspirations pourtant très classiques
Le règlement MiCA constitue la pierre angulaire de la future réglementation européenne des marchés de crypto-actifs
Un contexte européen favorable qui s'explique par une fragmentation réglementaire
À ce jour, l’Union européenne se caractérise par une fragmentation réglementaire où des régimes nationaux, non reconnus en dehors de leurs frontières, cœxistent avec des juridictions n’ayant pas traité la question. En ce sens, la réglementation MiCA est accueillie favorablement par le secteur.
En effet, l’harmonisation des règles :
-restaurera des conditions de concurrence équitable entre les acteurs ;
-lèvera les incertitudes et flous inhérents à l’absence d’encadrement uniforme ;
-et facilitera le développement des activités des entreprises au sein de l’Espace économique européen (EEE) grâce au passeport.
Les étapes clés de la réglementation MiCA
En décembre 2019, la Commission européenne a lancé une consultation publique afin de sonder « l’industrie de la crypto » sur les grands principes d’un encadrement de ces nouveaux marchés. L’une des questions fondamentales réside dans la qualification de ces nouveaux actifs, et donc dans la possibilité que la réglementation actuelle puisse s’appliquer.
Partie intégrante du « Digital finance package », élaboré par la Commission européenne en septembre 2020, le projet de règlement MiCA est le fruit de réflexions et de concertations engagées avec le secteur, d’une part, et les États membres ayant déjà exploré le sujet, d’autre part.
Au sein des pays ayant engagé des travaux en la matière, les approches sont divergentes. En effet, en France, avec la promulgation de la loi PACTE (loi 2019-486 du 22 mai 2019), ont été consacrés dans le code monétaire et financier :
-deux nouveaux objets juridiques, les « jetons » et les « actifs numériques » (c. mon. et fin. art. L. 54-10-1 et L. 552-2) ;
-ainsi que le nouveau statut de prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) désignant les professionnels qui fournissent des services sur ceux-ci et devant respecter la réglementation française créée pour eux (c. com. et fin. art. L. 54-10-2).
En revanche, en Allemagne, c’est la qualification en tant qu’instruments financiers qui a été retenue.
C’est finalement le choix de la reconnaissance des caractéristiques spécifiques des crypto-actifs et du fonctionnement particulier de leurs marchés que la Commission européenne a opéré avec MiCA.
En juin 2022, sous la présidence française du Conseil de l’Union européenne, deux accords politiques majeurs ont été conclus, marquant un tournant dans la structuration de l’industrie européenne des crypto-actifs. Ainsi, et notamment grâce à l’impulsion notable de la France dans la conduite des négociations, le règlement Markets in Crypto-Assets (MiCA) et le règlement révisé Transfer of Funds (TFR) ont pris le chemin d’une publication pour 2023 et d’une entrée en application au plus tard en 2025, engageant ainsi une mutation profonde de l’environnement dans lequel se développe aujourd’hui le secteur « crypto ».
Une mise en place des nouvelles règles en deux temps
En cours d’adoption au moment où nous publions le présent article, le règlement MiCA a été adopté en Commission « ECON » du Parlement européen en octobre 2022, et devrait être adopté en Plénière sur le début de l'année 2023 (la publication au JOUE du règlement MiCA est attendue pour janvier 2023).
La Commission ECON est la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen. Elle est en charge de la réglementation des services financiers, de la libre circulation des capitaux et des paiements, des politiques fiscales et de concurrence, de la surveillance de la BCE et du système financier international.
Ce règlement devrait faire l’objet d’une mise en place en deux temps :
-l’encadrement des stablecoins entrera en application 12 mois après l’entrée en vigueur du texte ; une stable coin (en français, cryptomonnaie stable) est une cryptomonnaie dont le prix est arrimé à une autre cryptomonnaie, à une monnaie fiduciaire ou à un produit négocié en Bourse ;
-puis ce sera au tour des autres émissions de crypto-actifs et de la fourniture de services par les « crypto asset service providers » (CASP), en principe 10 mois après l’entrée en application du règlement.
C'est un temps qui paraît long pour les détracteurs de ce nouveau secteur, mais qu’il convient de relativiser au regard du processus habituel de la normalisation européenne, et surtout de la jeunesse d’une innovation et d’une industrie qui existent, en pratique, depuis moins d'une quinzaine d'années.
MiCA érige les crypto-actifs comme une nouvelle classe d’actifs à part entière et encadre les acteurs de ce marché
Champ d'application
Pour rappel, un crypto-actif est défini comme la représentation numérique d'une valeur ou d'un droit qui peut être transférée et stockée électroniquement, en utilisant une technologie de registre distribué comme la technologie blockchain. Derrière cette définition technique, une large population d’actifs se dessine.
MiCA se concentre sur les nouveaux objets numériques qui ont vu le jour avec l’émergence, en 2008, du Bitcoin (la toute première cryptomonnaie) et exclut de son périmètre les actifs qualifiés juridiquement, comme les instruments financiers.
Sous-catégories de crypto-actifs identifiées
Parmi les crypto-actifs, MiCA identifie plusieurs sous-catégories :
-les utility tokens (ou « jetons utilitaires », en français, dont la principale fonction est de permettre l’accès futur à un service ou à un produit proposé par une entreprise) donnent accès à un bien ou à un service fourni par leur émetteur ;
-les deux types de stablecoins (voir ci-avant) les asset-referenced tokens (ART) et les electronic money tokens (EMT). Ce sont des actifs non volatils dont la valeur est stable à tout moment, en référence à une devise ;
-les jetons de protocole (ou cryptomonnaies). Ils sont décrits comme nécessaires à la maintenance des réseaux blockchains et à la validation des transactions.
Le règlement MiCA ne nomme pas les jetons de protocole.
Quels sont les objectifs poursuivis par MiCA ?
Les objectifs poursuivis par MiCA sont multiples :
-la protection des investisseurs ;
-la stabilité financière ;
-le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés ;
-la protection contre les risques que les stablecoins pourraient faire peser sur la transmission de la politique monétaire ou la souveraineté monétaire.
Pour y répondre, MiCA s’articule en plusieurs volets, analysés ci-après.
MiCA : une réglementation qui s’articule en plusieurs volets
Un encadrement des marchés primaires de crypto-actifs qui se décline en 3 sous-régimes
En premier lieu, le règlement instaure l’encadrement des marchés primaires de crypto-actifs, qui se décline en trois sous-régimes.
Un premier sous-régime visant les utility tokens
Le premier sous-régime couvre les émissions de crypto-actifs non qualifiés d'ART ou d'EMT (voir ci-avant), soit les utility tokens.
Ses exigences visent principalement la mise à disposition d’une information claire, exacte et non trompeuse dans le « white paper » et les communications marketing, permettant aux souscripteurs potentiels de décider ou non d’investir en pleine connaissance, notamment en les éclairant sur :
-le projet ;
-les droits et des bénéfices associés aux services accessibles grâce à la détention du jeton ;
-les sous-jacents technologiques ;
-ou encore les risques associés au projet.
Le « white paper » désigne le document accompagnant l’émission. Il constitue le pendant du prospectus pour les offres au public de titres financiers.
Ainsi, pour toute offre de ces jetons au public, le porteur de projet qui les émet doit notifier la documentation associée à l’autorité nationale compétente.
Autres sous-régimes concernant les émissions de stablecoins (les ART et les EMT)
Les deux autres sous-régimes régissent, d'une part, les émissions d'ART et, d’autre part, celles relatives aux EMT. À la différence des ART qui sont adossés à une combinaison d’actifs (devises, matières premières, crypto-actifs), les EMT maintiennent leur valeur stable en référence à une monnaie à cours légal.
Très largement inspirés de la directive européenne sur la monnaie électronique, ces autres sous-régimes portent notamment sur :
-les obligations relatives à l’émetteur ;
-les fonds propres ;
-et la réserve d’actifs garantissant le maintien de la valeur stable de la stablecoin (sa composition, sa conservation, les droits des détenteurs d’ART ou EMT sur celle-ci).
À l’instar du régime pour les utility tokens (voir ci-avant), le « white paper » est également soumis à des exigences quant à son contenu.
En revanche, valables uniquement pour les stablecoins, des exigences renforcées sont prévues lorsque ces crypto-actifs sont qualifiés de « significatifs » au regard d’une liste de critères très largement inspirés de ceux établis par le Conseil de stabilité financière (CSF) pour définir les établissements bancaires et financiers d’importance systémique.
Le Conseil de stabilité financière ou CSF (en anglais, Financial Stability Board ou FSB), est un groupement économique international créé lors de la réunion du G20 à Londres en avril 2009. Il a succédé au Forum de stabilité financière (Financial Stability Forum ou FSF) institué en 1999 à l'initiative du G7. Il regroupe 26 autorités financières nationales (banques centrales, ministères des finances, etc.), plusieurs organisations internationales et groupements élaborant des normes dans le domaine de la stabilité financière (https://www.fsb.org/).
Zoom sur les différences majeures d’encadrement entre les ART et les EMT
Bien que les ART et les EMT présentent des similitudes, leurs encadrements respectifs révèlent, en fait, des différences majeures.
Qu’il s’agisse d’émettre des ART ou des EMT, les barrières réglementaires à l’entrée des nouveaux acteurs seront très élevées et difficiles à surmonter.
Conditions d'autorisation d'un nouvel entrant
Tandis qu’un émetteur d’ART peut être un nouvel entrant autorisé dans les conditions prévues par MiCA, un émetteur d’EMT doit être nécessairement autorisé en tant qu’établissement de crédit ou établissement de monnaie électronique.
Fixation de limites en nombre de transactions et en valeur
L’émission d’ART, lorsque ceux-ci sont utilisés comme moyens d’échange, est limitée :
-en nombre, à 1 million de transactions journalières ;
-ainsi qu’en valeur, à hauteur de 200 M€ par jour (moyenne trimestrielle).
Organe de supervision
La supervision de l’ensemble des EMT, ainsi que des ART significatifs, est confiée à la Banque centrale européenne (BCE). Pour les autres ART, les autorités nationales restent compétentes.
Par ailleurs, si elle juge que leur émission menace la souverainté monétaire ou la stabilité financière, la BCE peut imposer son veto s'agissant de l'intégralité des ART et EMT non euro.
MiCA établit un cadre pour les marchés secondaires de crypto-actifs et les autres activités relatives à l’investissement sur ces marchés
Champ des services sur crypto-actifs
À l’instar des PSAN en France (voir ci-avant), l’Union européenne consacre, via le règlement MiCA, les crypto-assets service providers (CASP) pour désigner les entreprises fournissant, pour le compte de tiers, un ou plusieurs services sur crypto-actifs issus de la liste suivante :
-la conservation ;
-l’échange contre de la monnaie à cours légal ou d’autres crypto-actifs ;
-l’exploitation d’une plateforme de négociation ;
-la réception-transmission d’ordres ;
-l’exécution d’ordres ;
-le conseil en investissement, la gestion de portefeuille ;
-le placement (garanti ou non) ;
-et la prise ferme.
Cette liste est très similaire à celle des services et activités d’investissement « traditionnels » de l’annexe de la directive Markets in Financial instruments (MiFID 2). En effet, rien d’étonnant à ce que l’acronyme MiCA, pour Markets in Crypto-Assets, ressemble à MIF 2.
Services sur les autres activités relatives à l’investissement
D’une part, MiCA prévoit des équivalences d’autorisation entre un service sur crypto-actifs et son pendant sur instruments financiers. D’autre part, le règlement reprend largement les exigences appliquées aux entreprises d’investissement, qu’il s’agisse du socle commun de règles à tous les CASP ou des obligations spécifiques selon les services (MiCA, titre V « Authorisation and operating conditions for Crypto-Asset Service providers »).
MiCA ne s’inspire pas seulement du régime MIF 2 (voir ci-avant), mais emprunte les exigences en matière de lutte contre les abus de marché imposées aux PSAN issues du régime européen Market Abuse (MAR/MAD) qui s'applique aux marchés financiers traditionnels (MiCA, Titre VI « Prevention and Prohibition of Market Abuse involving crypto-assets »).
MiCA : les difficultés à anticiper, les écueils à surmonter
La jeunesse de « la crypto », en tant qu’industrie et innovation technologiques, et la rapidité de la mise en place de la réglementation européenne amènent de nombreux défis à relever... et pièges à éviter sur lesquels nous attirons votre attention.
L’adoption de MiCA en 2023 n'est qu'une étape parmi les réflexions à mener pour les institutions européennes
De nombreux standards techniques devraient venir préciser le règlement « niveau 1 » et apporter des clarifications cruciales à la bonne compréhension de leurs obligations par les entreprises assujetties et, ainsi, à leur parfaite mise en conformité dans les délais impartis.
Ces textes de « niveau 2 » seraient nombreux (plus d’une cinquantaine) et devront être prêts suffisamment en avance par rapport à l’entrée en application de MiCA pour pouvoir être utiles à la préparation des acteurs et leur permettre d’être prêts à temps.
Points d'attention
Si l’urgence est réelle, le travail engagé doit être, néanmoins, conduit dans la concertation des acteurs afin que ces textes techniques ne créent pas de nouvelles problématiques opérationnelles si ceux-ci n’étaient pas adaptés. Un rythme certainement délicat à trouver...
Une réglementation pertinente ne peut l’être sans une supervision efficace
Or, les dangers pour la compétitivité des entreprises européennes et la protection du public européen sont significatifs. D’une part, au même titre que MIF 2, MiCA prévoit la possibilité pour les clients européens de solliciter les services d’entreprises non établies au sein de l’EEE sans que celles-ci ne se mettent en conformité avec les règles européennes, tant qu’elles ne sollicitent pas elles-mêmes activement le marché communautaire. Cette reverse solicitation (en pratique, situation dans laquelle le fonds ne sollicite pas un investissement mais est sollicité par un investisseur pour y investir) présente un risque important de contournement alors que des abus ont déjà pu être observés dans le cadre de dispositifs nationaux. Dès lors, cette réglementation ne pourra être pertinente que si une supervision efficace est mise en place.
L’Adan alerte sur ce risque depuis longtemps.
En l’absence de réglementations équivalentes, notamment, dans les grandes juridictions où les champions du secteur ont déjà émergé (États-Unis et Asie) et de superviseurs qualifiés et équipés des outils adaptés pour agir sur ces marchés nouveaux au fonctionnement particulier, cela risque d'aboutir à « la double peine » :
-pour les entreprises européennes, qui feraient face à la concurrence déloyale d'acteurs étrangers malhonnêtes ;
-pour le public européen, laissé à la merci potentielle d’entreprises peu ou pas réglementées, ne garantissant pas le niveau de protection que l’Union européenne a souhaité mettre en place avec MiCA.
C'est une problématique particulièrement vive en cette fin d’année 2022, année qui a constaté les graves malversations de l’une des plus importantes plateformes d’échange de crypto-monnaies au monde.
MiCA appelle déjà au renforcement de la réglementation européenne des marchés de crypto-actifs sur un certain nombre de sujets
Rapport aux co-législateurs européens sur les développements récents ou à venir autour des crypto-actifs
Ainsi, 18 mois après l’entrée en vigueur du règlement MiCA, la Commission européenne devra présenter un rapport aux co-législateurs européens sur les développements récents autour des crypto-actifs et plus particulièrement dans les domaines non traités par MiCA. Ce rapport pourrait s’accompagner, si nécessaire, des propositions législatives utiles afin de compléter le cadre instauré en première instance. Les sujets qui seront particulièrement scrutés par le secteur sont les conclusions sur la finance décentralisée, les NFT et l'impact environnemental des crypto-actifs (voir ci-après).
Le premier sujet sera celui de la finance décentralisée (DeFi)
Pour rappel, la DeFi est un système financier alternatif, où les services classiques (échanges, prêts, assurance, etc.) ne sont pas fournis par des intermédiaires, mais de pair à pair grâce aux « smart contracts » qui permettent d’automatiser ces opérations et de garantir leur exécution dans les conditions pré-codées (et uniquement celles-ci, sans interférence d’intermédiaires subjectifs ou faillibles). L’encadrement de ce nouvel écosystème nécessite un changement de paradigme réglementaire radical, car celui-ci ne reposera plus sur des opérateurs centraux et centralisés, mais SUR des protocoles décentralisés. Il s'agit d'un immense chantier, qui ne pourra pas se passer d'une concertation avec les acteurs concernés afin de trouver un cadre adapté et efficace qui préserve cette innovation.
La DeFi ou open finance est assimilée à une alternative au système bancaire et financier traditionnel développée sur les réseaux « blockchains » ouverts et décentralisés. L’objectif de la DeFi est de permettre un plus grand accès aux services financiers traditionnellement proposés par les établissements bancaires et financiers et ce, sans tiers de confiance.
Le second concernera les jetons non fongibles, ou non fungible tokens (NFT)
Derrière ce concept technique, qui signifie qu’un jeton est unique et non substituable, se cache une hétérogénéité d’actifs au cœur de cas d’usage variés, notamment, non financiers. De nombreux segments économiques (de l’art aux jeux vidéos, en passant par le luxe) se sont ainsi saisis de ces nouveaux objets numériques. Cette pluralité constitue un défi afin de trouver le dispositif réglementaire pertinent, qui ne pourra faire l’impasse sur la granularité la plus fine pour tenir compte de cette diversité d’usages et d’acteurs impliqués.
Le dernier sujet, et non des moindres, portera sur le traitement environnemental des crypto-actifs
Si MiCA intègre déjà des exigences informationnelles à l'égard des émetteurs et des CASP, la Commission européenne souhaite approfondir son analyse et proposer des règles additionnelles en la matière. Victime d’une image désastreuse, l’empreinte environnementale des crypto-actifs est, pourtant, un débat complexe et moins manichéen qu’il n’est présenté. Là encore, l’expertise de l’industrie s’avérera fondamentale pour formuler les recommandations les plus adaptées et proportionnées, à la hauteur de deux enjeux :
-la lutte contre le réchauffement climatique, dans laquelle le secteur crypto a pleinement son rôle à jouer ;
-et l’expression du potentiel d’innovation relative aux crypto-actifs.
Sur l’ensemble de ces sujets, le rôle de l’Adan sera multiple
L’Association pour le développement des actifs numériques devra s’assurer sur l'ensemble des ces sujets :
-d'impliquer l’industrie des crypto-actifs dans les discussions ;
-de faire œuvre de pédagogie générale sur les crypto-actifs ;
-de partager les besoins des parties prenantes aux différents cas d’usage que ces nouveaux actifs font naître ;
-de sensibiliser le public aux opportunités économiques et sociétales sous-jacentes à ces innovations ;
-de construire, avec les décideurs publics, la réglementation la mieux adaptée.
Ce dispositif européen sera, alors, compatible avec l’émergence indispensable de champions européens capables de défendre les valeurs européennes et de préserver une souveraineté numérique.
L’Association pour le développement des actifs numériques en bref
L’Association pour le développement des actifs numériques rassemble les professionnels des actifs numériques et des technologies blockchain en France et en Europe. Ses adhérents couvrent une vaste palette d’activités : marchés, conservation, paiement, gestion, outils d’analyse, accompagnement des projets et des utilisateurs et sécurité informatique. L’Adan a vocation à fédérer l’industrie des actifs numériques et à promouvoir son développement au service d’une nouvelle économie numérique. Pour ce faire, l’Association dispose d’une expertise technique et réglementaire de l’univers des actifs numériques et entretient un dialogue étroit avec les autorités publiques et les associations de place.
Site : https://adan.eu Twitter : @adan_asso
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